민주당이 성급하게 발의한 탄핵안이 부결됐다. 탄핵을 재차 시도해도 국회를 통과하기는 어려워 보인다. 국민의힘은 적어도 6개월 정도는 시간을 번 후에 대통령 선거를 하고자는 의도로 보인다. 그리고 국방장관이 반란 혐의로 긴급 체포돼 수사를 받고있다. 이제 윤석열을 체포할 수 있으며 과연 그렇게 할 것인가 하는 점이 관심의 초점으로 떠오르고 있다.

우리 헌법 84조는 “대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다”고 규정한다. 반면에 미국 헌법에는 그런 조항이 없다. 워터게이트 사건을 수사하던 특별검사 리언 자워스키(Leon Jarworski)는 현직 대통령을 기소할 수 있는지에 대해 당시 저명한 헌법교수들에게 의견을 구했다. 이들은 현직 대통령은 기소할 수 없다고 의견을 모았다.

닉슨 대통령의 참모진을 수사하고 백악관 녹음테이프를 분석한 특별검사팀은 닉슨이 책임이 있다고 결론내리고 닉슨을 ‘기소되지 않은 공범’(unindicted co-conspirator)으로 지명하는 최종 보고서를 발표했다. 이 보고서와 자체적인 청문 보고서를 근거로 하원 법사위원회는 닉슨 탄핵안을 통과시켰다. 공화당 지도부는 백악관을 방문해서 상원에서 파면 결정이 내려질 것이라면서 닉슨에게 자진 사퇴를 권했고, 다음 날 닉슨은 사임했다. 이것이 50년 전인 1974년 여름에 벌어진 일이다.

우리 헌법에 의하면, 대통령이 부부 싸움 끝에 부인을 목 졸라 죽여도 그가 현직에 있는 한 살인죄로 기소할 수 없다. 그러나 이런 경우라면 국회가 탄핵을 결의해서 헌재에 회부하게 될 것이다. 반면에 대통령이 내란 외환죄를 범했다면 기소가 가능하다. 하지만 이런 경우가 있겠나 해서 헌법 84조는 ‘장식물’인줄로 알아왔다. 그런데 김영삼 대통령 덕분에 그것이 장식물이 아님을 알게 됐다. 전두환 노태우 재판에서 내란죄는 대통령 재직 중이라도 공소시효가 진행된다고 판결했으니까 법원은 현직 대통령을 반란죄로 기소할 수 있음을 확인해 준 것이다.

그리고 우리는 그런 일이 다시 발생하지는 않을 것으로 생각했다. 그런 경우가 다시 발생하더라도 국회가 탄핵을 할 테니까 현직 대통령을 내란죄로 기소하는 경우는 생기지 않을 것이라고 생각해왔다. 그런데, 불가능할 것으로 보이는 두 개 가설이 현실로 발생했다. 대통령이 내란죄를 범했고, 국회는 그런 대통령을 탄핵하기를 거부했다.

우리 헌법 71조는 “대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다”고 규정한다. 우리나라는 부통령이 없기 때문에 우리 헌법 68조 2항은 “대통령이 궐위된 때 또는 대통령 당선자가 사망하거나 판결 기타의 사유로 그 자격을 상실한 때에는 60일 이내에 후임자를 선거한다”고 규정한다.

지금처럼 윤석열이 권한을 '사실상 내려놓은' 상태를 ‘궐위’라고 볼 수는 없다. 하지만 윤석열을 체포해서 구속한다면 그것을 ‘궐위’로 보아야 하는가 하는 문제가 있다. (대통령을 구속 기소했으나 대법원에서 최종적으로 무죄 확정된다면 그 때는 도무지 어떻게 되는가 하는 문제도 있다.) 지금처럼 윤석열이 대통령 권한을 '내려놓는' 상황도 엄밀하게 따지면 국정의 ‘소극적 농단’이라고 할 만하다. 국무총리가 이런 식으로 대통령의 권한을 사실상 대행하는 것이 헌법에 합치한다고 볼 수 있는지도 의문이다.

여권의 생각은 윤석열을 지금 상태로 두다가 어느 순간에 구속 기소하고, 그러면 윤석열은 그 때에 사퇴하고 60일 이내에 대선을 치르는 것이 아닌가 한다. (물론 이런 시나리오가 성공할지는 알 수 없다. 최소한 어느 정도 여론의 지지를 얻어야 하는데, 그것은 쉽지 않을 것이다.) 관건은 검찰이 과연 윤석열을 구속 기소할 것인가이다. 워낙 ‘생존본능’이 강한 집단이기에 불가능하지 않다고 생각된다. 참으로 희한한 일이 생겨서 장식물인 줄 알았던 헌법 조항을 되돌아보았다.

이상돈, 전 중앙대학교 교수

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